（2018）桂09行终11号广西壮族自治区地方税务局玉林稽查局、广西坤兴房地产开发有限公司税务行政管理(税务)二审行政裁定书

广西壮族自治区地方税务局玉林稽查局、广西坤兴房地产开发有限公司税务行政管理(税务)二审行政裁定书

发布日期：2018-08-09

广西壮族自治区玉林市中级人民法院

行 政 裁 定 书

（2018）桂09行终11号

上诉人（一审被告）广西壮族自治区地方税务局玉林稽查局，住所地：玉林市玉州区东胜路60号。

法定代表人高杰，局长。

委托代理人黄德成，广西宏桂律师事务所律师。

委托代理人李洁，北京大成（南宁）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）广西坤兴房地产开发有限公司，住所地：广西贵港市城区马草江公园东南角（贵港市汽车西站对面）。

法定代表人李世强，公司董事。

委托代理人龚运川，广西三益律师事务所律师。

一审被告中华人民共和国国家税务总局，住所地：北京市海淀区羊坊店西路5号。

法定代表人王军，局长。

委托代理人张学瑞，国家税务总局政策法规司副司长。

委托代理人王家本，北京天驰君泰律师事务所律师。

上诉人广西壮族自治区地方税务局玉林稽查局（以下简称玉林稽查局）因与被上诉人广西坤兴房地产开发有限公司（以下简称坤兴公司）及一审被告中华人民共和国国家税务总局（以下简称国家税务总局）税务行政处理纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（以下简称玉州区法院）2017年11月21日作出的（2017）桂0902行初9号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案受理后，向被上诉人送达了上诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年3月20日公开开庭审理了本案。上列诉讼参加人中除被上诉人的法定代表人李世强、一审被告国家税务总局的法定代表人王军不到庭参加诉讼外，其余均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审判决认定如下事实：一、广西贵港坤兴马草江公园建设管理有限公司（以下简称：马草江公司）于2007年3月27日成立，法定代表人系李宏兴；2010年7月9日公司法定代表人变更为李世强；2013年9月13日公司名称变更为广西坤兴房地产开发有限公司。2009年2月9日，马草江公司作为竞买人向贵港市土地交易中心递交竞买申请书，2月13日马草江公司作为竞得人与出让方贵港市国土资源局签订《国有用地使用权建设挂牌出让成交确认书》，该确认书记载，竞得人以最高应价*万元竞得贵港市迎宾大道与荷城路交汇处东北的国有建设用地使用权（75411.368平方米）（以下简称涉案土地）。其中，马草江公司分别于2009年1月22日、2月9日支付竞买保证金*万元给贵港市国土资源局，8月18日支付余款*万元给贵港市财政局。二、2009年6月24日，李宏兴（甲方）与陈坤、李海华（乙方）签订《土地使用权出让协议》，该协议书记载，甲方向乙方出让涉案土地，价格人民币*万元。同年6月25日至7月13日期间，李海华、陈坤共汇款*万元到户名为陈钻棣的账户，李宏兴均出具了收据。8月25日广西贵港市华泰房地产有限公司汇款*万元到户名为陈钻棣的账户，李宏兴也出具收据。上述*万元没有转入坤兴公司账户，坤兴公司无这笔款的收入账目。三、广西贵港市华泰房地产开发有限公司（以下简称华泰公司）成立于2009年7月8日，陈坤为公司的法定代表人兼执行董事，李海华为公司总经理；10月22日，贵港市国土资源局（出让人）与华泰公司（受让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》，11月10日华泰公司提出土地登记申请，其中土地登记审批表记载：“华泰房地产公司于2009年2月13日经挂牌出让方式以人民币*元最高应价竞得该宗的国有建设用地使用权，……”2010年2月3日贵港市人民政府批准：“准予注册登记颁发证书”。四、2010年12月9日，贵港港北区地方税务局向马草江公司送达港北地税约（2010）第3号《税务约谈通知书》，告知坤兴公司2009年1-3月份招拍挂成交竞得涉案土地疑没有按时、足额缴纳土地使用税、耕地占用税、契税。12月10日下午3点，马草江公司总经理廖福天到贵港港北区地方税务局接受约谈。2016年1月6日玉林稽查局对坤兴公司涉税问题进行立案检查，于2016年6月6日作出桂地税玉稽处(2016）22号《税务处理决定书》(以下简称22号处理决定)，并于6月14日送达给坤兴公司，6月29日坤兴公司向玉林稽查局提出纳税担保申请，至11月2日缴清税款及滞纳金，11月30日坤兴公司向国家税务总局提出行政复议申请，2017年1月24日国家税务总局作出税复驳字（2017）3号《驳回行政复议申请决定书》（以下简称3号复议决定）。五、玉林稽查局对坤兴公司提出的纳税担保申请没有答复。

一审判决认为，一、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第八条规定，本案中坤兴公司已申请行政复议，虽然复议机关以不符合受理条件为由不予受理坤兴公司的行政复议申请，但此种情形应视同复议机关维持原行政行为的情形，即本案复议机关国家税务总局与作出原行政行为的行政机关玉林稽查局应是共同被告，级别管辖应是玉州区法院，故玉州区法院对本案有管辖权。二、玉林稽查局作出的22号处理决定程序违法，理由为根据《中华人民共和国税收征收管理法》第八条第四款规定，纳税人、扣缴义务人对税务机关所作出的决定，享有陈述权、申辩权，但玉林稽查局在作出的22号处理决定前并未告知和保障坤兴公司享有和行使前述权利，在没有让坤兴公司知情、参与的情况下作出的22号处理决定，违反了行政程序上行政相对人参与的原则，行政程序有失公正，违反法定程序。三、玉林稽查局作出的22号处理决定认定事实不清，证据不确实。理由是贵港市国土资源局根据坤兴公司2009年2月9日递交的申请报告及2009年10月9日递交的文件，于2009年10月22日与华泰公司签订了《国有建设用地使用权出让合同》，并颁发了《国有建设用地使用权证》，从土地登记审批表记载内容证明是华泰公司通过竞买的方式取得涉案土地使用权，陈坤、李海华等人多次汇出的款项，不是进入坤兴公司或李宏兴的账户，而是进入非坤兴公司、非坤兴公司股东的陈钻棣账户，该款项用途不清，陈钻棣本人没有说明款项的用途，李宏兴出具的收据也没有载明款项的用途，现有证据不足以认定已履行了《土地使用权出让协议》，也不足以确认坤兴公司的财产产生了增值。《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款规定，纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。在李宏兴与陈坤、李海华签订《土地使用权出让协议》后，没有证据证明陈坤、李海华把履行协议的款项汇入坤兴公司，坤兴公司没有这笔收入，不存在少列收入的事实，现有证据不足以证明坤兴公司存在偷税行为。玉林稽查局以坤兴公司隐瞒土地转让行为定性为偷税与法律规定不符，又以李宏兴出具给陈坤、李海华的收据作为征收增值税的依据，属于事实不清，主要证据不足。四、坤兴公司收到22号处理决定后，于2016年6月29日向玉林稽查局提出纳税担保申请，玉林稽查局接到纳税担保申请书后，对坤兴公司的纳税担保，没有作出是否确认的书面文件送达给坤兴公司，坤兴公司在提出纳税担保的同时，于2016年11月2日前交纳税款、滞纳金，行政相对人提出担保申请后，行政机关负有答复义务，在行政机关未答复期间，行政相对人有理由相信和期待行政机关答复。因此，2016年6月29日至2016年11月2日这段时间，应认为是坤兴公司对纳税担保确认的期待时间，在期待时间里坤兴公司按22号处理决定交纳税款、滞纳金，并于2016年11月30日向国家税务总局提出复议申请，应认定坤兴公司的复议申请符合《税务行政复议规则》第三十三条第二款规定。国家税务总局没有正确认定事实，所作出的3号复议决定不符合相关法律规定，属行政行为违法。据此，一审判决的结果是撤销22号处理决定，确认3号复议决定违法。

上诉人上诉称，一审判决认定事实错误，程序违法。理由是：一、被上诉人提起本案诉讼不符合法律的规定，上诉人作出22号处理决定是对被上诉人应缴税款的追缴，属于纳税问题，对纳税争议，依据《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条规定，应先申请行政复议，但被上诉人未按税务机关的决定缴纳税款及滞纳金及提供相应的担保，其向国家税务总局提出的复议申请因不符合法定受理条件被驳回，那么本案没有经过复议就向法院提起诉讼是违法的。被上诉人2016年6月14日签收22号处理决定，没有在收到决定书之日起15日内将税款及滞纳金缴纳入库，直到2016年11月2日缴纳最后一笔时已超过了4个多月，被上诉人未缴清税款、滞纳金，也未提供相应的纳税担保，其自己放弃了复议权，丧失了诉讼权利。一审判决认定上诉人对被上诉人提出的纳税担保申请没有答复，是不符合事实的。二、一审判决认为22号处理决定认定事实不清，证据不足是错误的。一审判决认定华泰公司是通过竞买方式取得涉案土地使用权是错误的，华泰公司是2009年7月8日由陈坤、李海华投资成立的，与坤兴公司没有任何关系，而涉案土地在2009年2月13日挂牌竞拍，是由坤兴公司竞拍所得，并且由坤兴公司支付*万元价款，被上诉人取得涉案土地后在公司帐簿上不记帐，属于通过伪造记帐手段和方法进行偷税，逃避纳税义务。涉案土地是坤兴公司以*万元的价款转让给华泰公司的，有坤兴公司当时的法定代表人李宏兴与陈坤、李海华签订的《土地使用权出让协议》证明，而且*万元也是全部汇到了李宏兴指定的帐户，该款应属坤兴公司的收入，而坤兴公司没有将该款入帐，明显是故意不列入公司帐簿，通过少列收入的手段来达到偷税的目的。一审法院认定坤兴公司没有这笔收入，不存在少列收入的事实与实际事实不相符。三、一审判决认定22号处理决定程序违法与事实不符。一审判决认定上诉人在作出22号处理决定前没有给纳税人陈述权、申辩权与事实不符。上诉人在作出22号处理决定前，已履行了给纳税人享有陈述权、申辩权的义务，税务稽查工作底稿及相关证据证明给了被上诉人充分的陈述权、申辩权，而且经过了其签字盖章。四、一审判决程序违法。税务争议案件属于复议前置类案件，不经过复议，一审法院立案审理原行政行为，并作出实体判决属于程序违法。3号复议决定是以坤兴公司的复议申请不符合受理条件为由驳回的，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第五十六条和第一百三十三条的规定，被上诉人不能将国家税务总局作为共同被告与原行政行为22号处理决定一并起诉，一审法院受理原告的起诉并作出实体判决，驳夺了税务机关的行政复议权，属程序违法。因此，一审判决认定事实不清，程序违法，判决结果错误。上诉人请求本院撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。

被上诉人坤兴公司没有书面答辩，但在庭审中辩称，被上诉人提起本案行政诉讼符合法律规定。上诉人玉林稽查局作出的22号处理决定认定事实不清，证据不足，程序违法，是错误的，一审判决撤销22号处理决定有事实根据和法律依据，是正确的。被上诉人请求本院判决驳回上诉，维持一审判决。

一审被告国家税务总局没有书面诉讼意见，但在庭审中述称，玉州区法院对本案没有管辖权，对本案立案审理并作出实体判决违反法定程序。本案属于税务争议案件，属于必经复议程序的案件，被上诉人未经过复议程序直接提起对22号处理决定的诉讼，玉州区法院立案审理并作出实体判决是错误的。一审被告请求本院对本案依法公正裁判。

经审理查明，2016年1月6日，坤兴公司因涉嫌逃避缴纳税款问题被玉林稽查局立案检查，玉林稽查局调查收集证据后于2016年6月6日对坤兴公司作出22号处理决定，认定坤兴公司存在偷税行为，并追缴坤兴公司2009年少缴税款合计*元，对少缴税款依法加收滞纳金。坤兴公司同月14日收到22号处理决定后不服，于2016年11月30日向国家税务总局提出行政复议申请，2017年1月24日国家税务总局以坤兴公司的复议申请不符合受理条件为由作出3号复议决定，驳回坤兴公司的行政复议申请。坤兴公司于2017年2月2日收到3号复议决定，于2017年2月13日以玉林稽查局和国家税务总局为共同被告向玉州区法院提起对22号处理决定和3号复议决定的诉讼。玉州区法院立案审理后，于2017年11月21日作出一审判决，撤销22号处理决定，并确认3号复议决定违法。

本院认为，公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼应当符合法律规定的条件。本案中，玉林稽查局作出22号处理决定后，作为纳税人的坤兴公司不服，在纳税上与税务机关发生争议，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款关于“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉”和《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条第二款关于“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定”之规定，本案属于复议前置案件，即坤兴公司对22号处理决定不服提起行政诉讼的前提是复议机关已经进行了复议。虽然坤兴公司对22号处理决定申请了行政复议，但是国家税务总局是以坤兴公司提出的行政复议申请不符合行政复议的受理条件为由而驳回复议申请的。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称《解释》）第五十六条规定的“法律、法规规定应当先申请复议，公民、法人或者其他未申请复议直接提起诉讼的，人民法院裁定不予立案。依照行政诉讼法第四十五条的规定，复议机关不受理复议申请或者在法定期限内不作出复议决定，公民、法人或者其他组织不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法立案。”据此，坤兴公司可以对国家税务总局作出的驳回坤兴公司行政复议申请的3号复议决定提起行政诉讼，而不能直接对玉林稽查局作出的涉案的22号处理决定提起行政诉讼。一审玉州区人民法院直接受理坤兴公司起诉玉林稽查局作出的22号处理决定的行政诉讼并作出实体判决错误，依法应予纠正。坤兴公司虽然可以对国家税务总局作出的驳回坤兴公司行政复议申请的3号复议决定提起行政诉讼，但是由于作为被告的国家税务总局所在地并不在玉林辖区，并且国家税务总局属于国务院部门，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十五条第（一）项的规定，应由中级人民法院管辖，玉州区人民法院无管辖权。一审玉州区人民法院没有管辖权而受理坤兴公司告国家税务总局作出的3号复议决定并作出实体判决错误，依法也应予以纠正。

综上，玉州区人民法院对坤兴公司将原行政行为机关玉林稽查局和复议机关国家税务总局作为共同被告提起对22号处理决定和3号复议决定的行政诉讼进行立案审理不当，所作出的实体判决错误。依照前述《解释》第一百二十三条第（一）项规定“第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当立案的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以迳行驳回起诉。”一审判决依法应予撤销，坤兴公司的起诉依法应予驳回。玉林稽查局主张一审受理错误，判决没有事实依据，请求撤销一审判决的上诉请求本院予以支持。坤兴公司主张一审判决正确，其请求驳回上诉，维持一审判决的理由不成立，对其主张本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十五条第（一）项、第四十四条第二款、第四十九条第（四）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百二十三条第（一）项之规定，裁定如下：

一、撤销玉林市玉州区人民法院2017年11月21日作出的（2017）桂0902行初9号行政判决；

二、驳回广西坤兴房地产开发有限公司的起诉。

本案已预收的一、二审案件受理费各50元，予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长  刘拥建

审判员  庞 忠

审判员  林慧琪

二〇一八年四月十七日

法官助理陈广进

书记员梁弦紫