（2016）鄂0626行初18号湖北地金建设有限公司与保康县地方税务局行政撤销一审行政裁定书

湖北地金建设有限公司与保康县地方税务局行政撤销一审行政裁定书

发布日期：2016-09-06

湖北省保康县人民法院

行 政 裁 定 书

（2016）鄂0626行初18号

原告湖北地金建设有限公司（以下简称湖北地金公司），统一社会信用代码91420600179320943Y，住所地：襄阳市襄城区环城南路150号。

法定代表人张呈荣，系湖北地金公司董事长。

委托代理人任学锋，湖北谷伯律师事务所律师。代理权限为：出庭参与诉讼，依法维护原告合法权益，签订协议，签收文书，至本行政诉讼结案之日止。

委托代理人张成福，湖北地金公司员工。代理权限为：出庭参与诉讼，依法维护原告合法权益，签订协议，签收文书，至本行政诉讼结案之日止。

被告保康县地方税务局（以下简称保康地税局），住所地：保康县城关镇清溪南路。

法定代表人李学东，保康地税局局长。

出庭行政负责人刘应成，保康地税局副局长。

委托代理人张永国，保康县中心法律事务所法律工作者。代理权限为：、参与本案诉讼活动：2、代为承认、变更、放弃诉讼请求，提出反诉，参与调解；3、代收法律文书。

委托代理人冯泽俊，保康地税局法规股股长。代理权限为：、参与本案诉讼活动：2、代为承认、变更、放弃诉讼请求，提出反诉，参与调解；3、代收法律文书。

第三人君和集团有限公司（以下简称君和公司）。住所地：襄阳市高新区七里河路2号。

法定代表人李毅，系君和公司董事长。

委托代理人刘本乐，湖北隆中律师事务所律师。代理权限为：一般代理。

原告湖北地金公司诉被告保康地税局及第三人君和公司行政撤销一案，于2016年6月27日向本院提起行政诉讼。本院受理后，于2016年6月30日向被告保康地税局送达了起诉状副本及应诉通知书，并向第三人君和公司送达了起诉状副本和答辩状，于2016年7月7日向原告送达了被告的答辩状。本院依法组成合议庭，于2016年8月15日公开开庭进行了审理。原告湖北地金公司的委托代理人任学锋、张成福，被告保康地税局副局长刘应成及委托代理人张永国、冯泽俊，第三人君和公司的委托代理人刘本乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告湖北地金公司诉称，1、本行政案件已超过追诉期，依法应当终结本案调查。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”第三人君和公司1999年施工，2010年竣工，在此期间，税务机关未对湖北地金公司进行立案调查，并未发现湖北地金公司有违法行为。2016年4月29日被告向原告发出保地税二限改（2016）4号《责令限期改正通知书》，显然已超过2年；2、出具保地税二限改（2016）4号《责令限期改正通知书》的主体错误，其不是适格的行政执法主体。保康地税局税源管理二分局，不具备行政执法主体资格；3、2006年11月8日，原襄樊市万荣建筑安装配套有限公司（后变更为湖北地金建设有限公司）与蔡孝国签订《工程项目承包合同》，约定将保康神艺时代广场由君和公司法定代表人蔡孝国实际施工，明确约定由蔡孝国依法纳税。建设工程中的财务、票据等资料均在蔡孝国，众晶公司作为开发商履行代扣代缴义务，所有建设工程款，众晶公司直接支付给蔡孝国（君和公司），建设工程由蔡孝国（君和公司）完成。依据《营业税暂行条例实施细则》第十一条的规定，原告与蔡孝国（君和公司）有约定，发包人（湖北地金公司）不承担纳税的法律责任，应由挂靠人蔡孝国（君和公司）承担神艺时代广场的纳税义务。原告仅提供建筑施工资质，没有经营行为，不是营业税纳税义务人，所得税依法应由实际所得的主体按其所得数额，由税务机关向实际所得人征收，原告在本案中仅是出借建筑施工资质的被挂靠人，没有任何所得，不是所得税的纳税人。综上，请求判决撤销保康地税局保地税二限改（2016）4号《责令限期改正通知书》。

被告保康地税局辩称，1、本案被诉主体不适格。保地税二限改（2016）4号《责令限期改正通知书》是保康地税局税源管理二分局作出的行政行为，二分局是保康地税局派出机构，是经法律授权具有行政执法主体资格的税务机关。本案中保康地税局并未对原告作出行政行为，原告把保康地税局作为本案的被告进行诉讼属主体资格不适格；2、本案不适用《行政处罚法》的规定。二分局给原告下达《责令限期改正通知书》是二分局履行《税收征管法》赋予的职责，责令原告纳税申报，并非是对其处罚；3、认定原告为营业税纳税主体是有事实和法律依据的。原告诉称神艺时代广场是本案第三人借用其建筑资质进行承包的工程，营业税应由与其有挂靠关系的本案第三人承担，第三人才是纳税主体的问题，依据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》十一条规定，认定原告为纳税人是正确的，原告的行为符合这一规定的本质特征，一是神艺时代广场建设工程合同是以原告的名义签订，使用的是原告的建筑资质。二是自2008年5月始至2011年8月，原告已向我局交纳了部分税款，这一事实符合“承担相关法律责任的”特征。综上，请求人民法院驳回原告的起诉。

第三人君和公司参诉意见，1、原告将君和公司列为第三人，主体错误；2、本案是纳税争议引起的案件，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款的规定，应当适用复议前置；3、被告并非具体行政行为，不具有可诉性；4、原告所诉的税款与君和公司无关，税务机关认为原告为纳税主体，于法有据，是正确的。

经审理查明，2006年11月8日，襄樊市万荣建筑安装配套有限公司（后更名为原告湖北地金公司）与该公司项目负责人蔡孝国签订《工程项目承包合同》，将保康神艺时代广场承包给蔡孝国，蔡孝国同时出具了《履行工程项目承包合同承诺书》。《工程项目承包合同》中约定，由项目负责人蔡孝国向湖北地金公司交纳管理费5万元，由项目负责人蔡孝国负责照章纳税。2006年11月18日，保康县神艺家具有限责任公司与原告湖北地金公司签订协议书，将保康神艺时代广场的土建、水电工程承包给湖北地金公司。2009年6月19日，保康神艺家具有限责任公司、襄樊奇胜实业有限公司（后变更为襄樊众晶实业集团有限公司）、湖北地金公司、襄樊君和房地产公司（后变更为第三人君和公司）及君和公司法定代表人蔡孝国签订了《关于神艺时代广场建安竣工结算协议》，对房屋交付、价格结算方式及付款时间、工程款的支付、结算方式确认等作了约定。在保康神艺时代广场建设竣工前后，以湖北地金公司的名义交纳了部分税款。2016年5月5日，保康地税局给湖北地金公司送达了保地税二限改（2016）4号《责令限期改正通知书》。湖北地金公司认为蔡孝国（君和公司）系挂靠湖北地金公司在保康神艺时代广场的实际施工人，且双方约定由实际施工人依法纳税，蔡孝国（君和公司）是纳税义务人，并同时以执法主体及追诉时效错误为由诉至本院，要求撤销保地税二限改（2016）4号《责令限期改正通知书》。

本院认为，《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉”，保康地税局要求湖北地金公司申报纳税事宜，湖北地金公司认为应由蔡孝国（君和公司）纳税，君和公司认为应由湖北地金公司纳税，本案实际是湖北地金公司与保康地税局在纳税上发生的争议，属于复议前置的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条第二款、《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款（五）项的规定，裁定如下：

驳回原告湖北地金建设有限公司的起诉。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。

审判长  吕刚惠

审判员  **青

审判员  许 立

二〇一六年八月二十二日

书记员  宦仁超