（2018）鄂28民终1437号周国东、贾晓红退伙纠纷二审民事判决书

周国东、贾晓红退伙纠纷二审民事判决书

发布日期：2019-01-01

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂28民终1437号

上诉人（原审被告、反诉原告）：周国东，男，1970年12月8日出生，汉族，户籍地湖北省来凤县，现住湖北省来凤县。

上诉人（原审被告、反诉原告）：贾晓红，女，1972年12月15日出生，苗族，户籍地湖北省恩施市，住湖北省来凤县。

二上诉人委托诉讼代理人：周国安（周国东胞兄），住湖北省来凤县翔凤镇凤中路******。

二上诉人委托诉讼代理人：秦远菊，来凤县经济开发区法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈鹏，男，1969年8月7日出生，汉族，户籍地湖北省来凤县，现住湖北省来凤县。

上诉人周国东、贾晓红因与被上诉人陈鹏退伙纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2015）鄂来凤民初字第00848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，依法延长审限三个月。本案现已审理终结。

周国东、贾晓红上诉请求：撤销（2015）鄂来凤民初字第00848号民事判决，依法改判驳回陈鹏的诉讼请求，并判令由陈鹏承担合伙期间的亏损840668.27元。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院不认定双方在经营亏损时陈鹏要求退伙而达成的仅退陈鹏280万元合伙资金的口头协议事实错误。2.认定来凤县国伟机动车驾驶培训中心应纳税所得额可以相当于合伙企业利润事实错误。二、一审法院判决采取两个法律标准，属于适用法律不当。一审法院对照行政法规反推计算的最低利润借民事法律之名予以支持，却对合伙企业因承担罚款这一营业外支出借口刑事法律调整予以排除，明显属于适用法律不当。

陈鹏辩称：周国东、贾晓红上诉的事实不属实，一审法院判决正确，请求维持。

陈鹏向一审法院起诉请求：1.依法判决周国东、贾晓红按照合伙协议约定给陈鹏分配盈利825476元并平均分配田野牌教练车鄂Ｑ×××**和鄂Ｑ×××**；2.周国东、贾晓红承担本案的诉讼费用。一审诉讼过程中，陈鹏变更诉讼请求为：依法判决周国东、贾晓红按照合伙协议约定给陈鹏分配盈利286986元。

周国东、贾晓红向一审法院提出反诉请求：1.判令陈鹏承担退伙前费用共计840668.27元，其中补交的税款330668.27元，检察院罚款50万元，法院罚款1万元；2.判令陈鹏承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：本案中所称国伟驾校即来凤县国伟机动车驾驶培训中心，原合伙人为周国东、贾晓红，2011年8月29日，国伟驾校到来凤县工商行政管理局进行了注册登记，注册登记类型为私营合伙企业，其中周国东出资50万元所占股份83.33%，贾晓红出资10万元所占股份16.67%。2012年6月11日，周国东与陈鹏签订协议书约定周国东（甲方）以现金280万元将国伟驾校49%的股份卖与陈鹏（乙方）。其协议内容如下：一、甲方义务。1.经国伟驾校董事会商议，甲方自愿将国伟驾校49%的股份卖给乙方；2.自购买签字之日起，甲方周国东（法人）将国伟驾校的管理权移交给乙方负责，包括一切日常事务；3.国伟驾校的人事变动及安排，乙方可根据工作需要自行调配；4.国伟驾校董事会成员不得干涉乙方管理驾校工作；5.乙方进校之日起，国伟驾校产生的费用开支，均要乙方签字认可方可能报销；6.2012年6月11日前周国东的私人债务由其本人负责，与国伟驾校无关，其中6月11日之前已报名而未毕业的学员的培训费用由驾校共同承担（包括学员的油费、教职工工资、教练提成）；7.国伟驾校便利店由贾晓红自行经营，自负盈亏与国伟驾校无关，便利店的水、电费由国伟驾校承担。二、乙方义务。1.乙方因工作需要开支经费，报法人批准方执行；2.国伟驾校如有重大决策，必须经过董事会商议决定；3.乙方负责管理国伟驾校的财务工作，账目做到日清月结，一月向法人报告一次财务收支情况；4.结算一年一次，年底分发红利；5.乙方将获取国伟驾校本年度盈利的50%。三、违约。1.未尽事宜，双方另行协商。2.此协议一式二份，甲、乙双方各持一份，双方签字之日生效，甲、乙双方不得违反协议规定，如单方违反协议将补偿对方一切经济损失。贾晓红未在该协议上签字。协议签订后，陈鹏先后于2012年6月11日、8月27日通过银行转账支付了现金280万元（其中6月11日转账270万元，8月27日转账10万元），之后国伟驾校没有到来凤县工商行政管理局进行合伙人变更登记。2013年4月9日，陈鹏要求退伙，国伟驾校退回陈鹏合伙资金230万元，2013年6月10日退回陈鹏合伙资金50万元，并给付该50万元的利息2万元。双方退伙之时，未形成书面退伙协议，且双方对合伙期间的盈利分配、风险承担等问题是否已达成协议，均未举证证明。

2014年4月8日、4月9日，恩施州人民检察院分别处罚国伟驾校60万元、40万元罚款，2016年5月20日，利川市人民法院认为来凤县国伟机动车驾驶培训中心在2010年至2013年期间，为谋取不正当利益，给予多名司法工作人员行贿，其行为构成单位行贿罪，判决来凤县国伟机动车驾驶培训中心犯单位行贿罪处罚金2万元，周国东犯单位行贿罪判处拘役三个月缓刑六个月。

2010年至2013年度国伟驾校补缴各类应征税费合计约661336.54元。2017年8月1日，来凤县地方税务局要求陈鹏补缴个人所得税88153.44元，并在来地税处（2017）4号税务处理决定书中查明：2012年度，陈鹏在国伟驾校合伙期间应税收入为255155.5元，补缴个人所得税80700.26元；2013年度，陈鹏在国伟驾校合伙期间应税收入为31830.5元，补缴个人所得税7453.18元；陈鹏以上合计应税额度286986元，个人所得税88153.44元。

一审法院另查明，2013年10月10日，陈鹏以合伙期间的利润未分配为由起诉周国东、贾晓红要求分配合伙利润及鄂Ｑ×××**、鄂Ｑ×××**两台教练车份额，2014年10月27日，一审法院经审理作出（2013）鄂来凤民初字第01183号民事判决书，陈鹏及周国东、贾晓红均不服该判决，向恩施州中级人民法院提起上诉，恩施州中级人民法院于2015年7月3日作出（2015）鄂恩施中民终字第00181号民事判决书，以原审判决事实认定错误为由，判决撤销原判，驳回陈鹏的诉讼请求。2015年8月17日，陈鹏以退伙纠纷为由再次起诉周国东、贾晓红，并同时提出申请，要求对与周国东、贾晓红合伙期间进行清算后分配利润，庭审中，周国东、贾晓红明确表示双方已经清算，不存在也不同意再清算。嗣后，陈鹏认为其在国伟驾校合伙期间补缴个人所得税88153.44元，其应税额286986元应视为合伙期间的应得利润，故变更诉讼请求为要求周国东、贾晓红支付其合伙利润286986元。庭审中，周国东、贾晓红向一审法院反诉，要求陈鹏承担102万元的罚款及补缴的税款661336.54元共计1681336.54元的二分之一即840668.27元。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十二条规定：“除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。”本案中，周国东与陈鹏签订的合伙协议转让其49%合伙份额，贾晓红虽未签名确认，但贾晓红系周国东之妻，且在协议签订后，贾晓红未提出异议，应认定贾晓红对周国东与陈鹏签订的合伙协议内容知晓并认可，故周国东同陈鹏之间签订的合伙协议有效。虽双方未到工商部门办理相关变更登记，但并不影响该合伙协议效力。2013年4月9日陈鹏退伙时，国伟驾校先后退还陈鹏49%股本金280万元的事实，双方无异议。在本诉中双方分歧在于合伙期间的债务及利润是否进行了合伙结算。《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条规定：“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。”故合伙人退伙理应进行清算，陈鹏以合伙期间的利润及债务未清算为由，起诉要求周国东、贾晓红退伙清算分配利润，符合法律规定。而周国东、贾晓红主张已经进行了退伙清算，应举证予以证实，但周国东、贾晓红并未提供证据予以证实，故周国东、贾晓红认为已进行了退伙清算的主张，不予支持。关于陈鹏主张合伙期间利润286986元的诉讼请求，因来凤县国伟机动车驾驶培训中心不能正确核算陈鹏合伙期间的成本致使无法进行退伙清算进而无法确认其利润，但是，根据来凤县地方税务局税务处理决定书可以确定来凤县国伟机动车驾驶培训中心2012年、2013年度应税收入及营业外净收入，参照国家税务总局《关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税〈2008〉159号）第三条：“合伙企业生产经营所得和其他所得采取先分后税的原则。前款所称生产经营所得和其他所得，包括合伙企业分配给所有合伙人的所得和企业当年留存的所得（利润）”，在双方没有证据证实来凤县国伟机动车驾驶培训中心给各合伙人进行分配所得的情况下，来凤县国伟机动车驾驶培训中心应纳税所得额可以相当于合伙企业的利润。本案中，来凤县国伟机动车驾驶培训中心作为合伙企业，其合伙人均为自然人，其纳税方式应当参照国家税务局《关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税〈2008〉159号）第二条的规定对每一个合伙人征收个人所得税，因来凤县国伟机动车驾驶培训中心不能正确核算成本，故来凤县地方税务局根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十五条第二款及财政部、国家税务总局《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》的通知（财税〈2000〉91号）第七条的规定，对合伙人征收个人所得税采取了核定征收，其计算公式为应纳税所得额=收入总额×应税所得额，因来凤县国伟机动车驾驶培训中心在征税中属于其他行业，故其应税所得率为10%—30%，来凤县地方税务局在确定了来凤县国伟机动车驾驶培训中心2012年、2013年度应税收入以及营业外净收入后，按照最低应税所得率10%，确定了应纳税所得额为1215121元，再根据陈鹏在来凤县国伟机动车驾驶培训中心合伙期间的投资比例确定其应纳税所得额286986元。因来凤县地方税务局对来凤县国伟机动车驾驶培训中心采用的是最低应税所得率得出最低应纳税所得额，即在无法计算出成本的情况下通过应税收入及营业外净收入计算出了来凤县国伟机动车驾驶培训中心的最低利润，进而计算出陈鹏在合伙期间的最低利润并无不妥，故陈鹏要求以合伙期间应分配最低利润286986元予以支持。关于反诉，周国东、贾晓红要求陈鹏承担102万元罚款及补缴税费661336.54元两项合计二分之一的请求，102万元中2万元系法院处罚国伟驾校犯单位行贿罪的罚金，此系刑事法律关系调整的内容。剩余100万元是检察院对国伟驾校的处罚，从罚款缴纳单据上无法确认此100万元罚款是周国东取保候审缴纳的费用还是因国伟驾校违反刑事法律相关规定而被检察院给予国伟驾校的罚款，但可认定的是，此100万元罚款非民事法律关系调整的内容，故周国东、贾晓红以民事法律为依据要求陈鹏承担以上102万元罚款的二分之一无法律依据。周国东、贾晓红要求陈鹏承担补缴税费约661336.54元的二分之一即330668.27元，国家税务局《关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税〈2008〉159号）第三条：“合伙企业生产经营所得和其他所得采取先分后税的原则。”若该661336.54元含有合伙企业所得税，在来地税处（2017）4号税务处理决定书中已对陈鹏合伙期间应缴纳个人所得税已作处理，若该661336.54元税款中应含有的合伙企业所得税，周国东、贾晓红要求陈鹏承担无法律依据。另外，周国东、贾晓红要求陈鹏承担以上补缴税费661336.54元的二分之一即330668.27元也未提供应属于陈鹏承担该税费的依据，故对周国东、贾晓红该诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合伙企业法》第二十二条、第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周国东、贾晓红于判决生效之日起7日内支付陈鹏人民币286986元；二、驳回周国东、贾晓红的诉讼请求。本诉案件受理费5604元，由周国东、贾晓红承担；反诉案件受理费12207元，减半收取6103.5元，由周国东、贾晓红承担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条规定：“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。”合伙人退伙时，其他合伙人应当与退伙人一起对合伙企业的财产状况进行结算，对债权债务进行清理。本案中，周国东、贾晓红给陈鹏退回280万元合伙资金的行为仅表明双方就退伙达成了合意，不能证明双方就合伙期间的盈利分配、风险承担亦达成了一致意见。周国东、贾晓红主张已与陈鹏就退伙达成了口头协议，但未提交证据证实，陈鹏亦不予认可，应承担举证不能的法律后果。周国东、贾晓红既未提供充分证据证实双方已就合伙事宜进行了清算，又拒绝与陈鹏进行合伙期间的财产状况清理，一审法院依据来凤县地方税务局确定的合伙期间陈鹏应纳税所得额来确定陈鹏在合伙期间应分配的最低利润并无不妥。

关于周国东、贾晓红要求陈鹏承担退伙前的费用840668.27元诉请。其中来凤县国伟机动车驾驶培训中心犯单位行贿罪被判处罚金2万元，是因为谋取不正当利益而实施的违法行为，且根据双方签订的合伙协议的约定，驾校产生的费用开支应则陈鹏签字认可方能报销，周国东即使是为来凤县国伟机动车驾驶培训中心的利益向相关人员行贿，但无证据证实其支出得到了陈鹏签字认可，故所受到的处罚要求其他合伙人即陈鹏来共同承担于法无据。另周国东、贾晓红提交的付款人分别杨秀英、周国安的湖北省非税收入一般缴款书（总金额为100万元），没有证据佐证该笔支出系双方合伙期间来凤县国伟机动车驾驶培训中心的合法支出，故要求陈鹏共同承担没有事实依据和法律依据。依据2017年8月1日来凤县地方税务局作出的来地税［2017］4号税务处理决定书来看，在合伙期间应由陈鹏承担的税款已作处理，且周国东、贾晓红交纳的税款661336.54元并不仅为合伙期间应交纳的税款，故其要求陈鹏承担一半的支付责任没有事实和法律依据。故一审判决驳回周国东、贾晓红的反诉请求并无不当。

综上所述，周国东、贾晓红的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17811元，由上诉人周国东、贾晓红负担。

本判决为终审判决。

审判长  王朝友

审判员  韩艳芳

审判员  侯著韬

二〇一八年十月三十一日

法官助理向媛

书记员邓梦竹