国家税务总局和龙市税务局与和龙市人力资源和社会保障局姜莉工伤行政确认一案二审行政判决书

国家税务总局和龙市税务局与和龙市人力资源和社会保障局姜莉工伤行政确认一案二审行政判决书

发布日期：2019-03-29 

延边朝鲜族自治州中级人民法院

行 政 判 决 书

(2019)吉24行终15号

上诉人（原审原告)国家税务总局和龙市税务局（原和龙市地方税务局），住所地和龙市同心街东路**。

法定代表人张宏，局长。

参加诉讼的行政机关负责人李志东，副局长。

委托代理人王蕴婷，吉林由正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）和龙市人力资源和社会保障局，，住所地和龙市人民大街**

法定代表人杨虹玉，局长。

委托代理人张学红，该局法规科科长。

委托代理人安立岩，吉林华耀律师事务所律师。

原审第三人姜莉，女，1991年11月13日出生，汉族，无职业，现住和龙市光明街花圆社区**。

委托代理人韩继强，吉林华耀律师事务所律师。

上诉人国家税务总局和龙市税务局（以下简称和龙税务局）因与被上诉人和龙市人力资源和社会保障局（以下简称和龙市人社局）、原审第三人姜莉工伤行政确认一案，不服和龙市人民法院(2018)吉2406行初40号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审经审理查明：姜莉于2014年3月4日被和龙市地方税务局（以下简称和龙市地税）正式招聘，于和龙市地税八家子分局担任税收专管员一职。2014年7月被调回和龙市地税纳税服务科（大厅）任职办理企业税收等相关业务。后因上级要求基层单位不得直接聘用临时工，和龙市地税进行整改。2015年10月开始，和龙市地税部分临时工以劳务派遣形式派遣至其单位工作。2016年10月28日，和龙市吉林大姐家政服务社（以下简称吉林大姐家政）与和龙市地税签订劳务派遣协议，服务期限自2016年11月1日起至2017年10月21日止。此时，由于吉林大姐家政成立年限不够申请劳务派遣条件，尚不具有劳务派遣资质。2017年7月1日，姜莉参加和龙市地税组织的“七一重走红色路线”活动，活动结束后姜莉在返回延吉住处时发生交通事故，造成其受伤。2018年1月，姜莉向和龙市人社局申请工伤认定，该局于2018年4月12日作出《工伤认定决定书》（编号：2018005），认定姜莉为工伤。和龙市地税不服和龙市人社局作出的该工伤认定决定书，起诉至法院，请求依法予以撤销。

原审认为：2017年7月1日，姜莉参加和龙市地税组织的“七一重走红色路线”活动，活动结束后，姜莉在返回延吉住处时发生交通事故，造成其受伤。2018年1月18日，和龙市人社局收到姜莉父亲姜春宏提交的《工伤认定申请书》，该局于2018年4月12日作出《工伤认定决定书》（编号：2018005），认定姜莉为工伤。和龙市人社局作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。对于和龙市地税提出的延吉市无琼花城1211号不是姜莉的经常居住地和返回延吉市无琼花城1211号不属于合理的上下班路线的辩解意见，根据《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条第一款第（二）项“职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的”、第六条第一款第（一）项“对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中的’，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地和住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中”之规定，延吉市无琼花城A座1211系姜莉的经常居住地，姜莉在结束单位组织的活动后返回延吉市无琼花城A座1211，系在上下班途中发生交通事故，应予认定为工伤。对于和龙市地税提出姜莉与该单位之间不存在合同关系亦不存在劳务关系，和龙市地税为姜莉的用工单位的辩解意见，和龙市妇联牵手家政服务中心（以下简称妇联牵手家政）在未取得劳务派遣许可证的情况下，于2016年11月14日与姜莉签订《家政服务合同》，将姜莉派遣至和龙市地税大厅工作。和龙市地税与吉林大姐家政（目前为止，一直没有取得劳务派遣许可证）于2016年10月28日签订《劳务派遣协议书》，和龙市地税没能审查派遣单位派遣资质，与无劳务派遣资质的单位签订《劳务派遣协议书》，也未能到和龙市人社局办理核准手续，根据《吉林省劳务派遣管理办法》第二十一条：未经人力资源和社会保障部门核准，用人单位使用的劳务派遣用工视为直接用工的规定，工伤责任主体应为和龙市地税。和龙市地税提出的上述辩解意见没有事实根据和法律依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求”之规定，和龙市人社局作出的行政行为认定事实清楚，证据确凿，程序合法。和龙市地税认为和龙市人社局的行政行为认定事实错误,证据不足,应予撤销的诉讼请求没有依据，应予以驳回。

原审判决：驳回原告和龙市地税请求撤销被告和龙市人社局作出的《认定工伤决定书》(编号:2018005)的诉讼请求。

和龙税务局上诉称：一、原审判决遗漏案件事实。（一）妇联牵手家政具备劳务派遣资质,有权劳务派遣，并且承认“和龙市吉林大姐家政服务社”系代为与上诉人签订的合同,事实上姜莉与妇联牵手家政之间亦有劳务派遣协议证明上述事实。上诉人与和妇联牵手家政成立派遣用工关系,妇联牵手家政系原审第三人的用人单位。（二）第三人事故当天已经返回自己住所，是离开住所前往延吉途中发生的事故。二、原审判决适用法律、法规错误。吉林省人力资源与社会保障厅（以下简称吉林省人社厅）《吉林省劳务派遣管理办法》已被中华人民共和国人力资源和社会保障部（以下简称人社部）于2013年7月1日颁布的《劳务派遣行政许可实施办法》（施行时间为2013年7月1日)、2014年1月24日颁布的《劳务派遣暂行规定》(施行时间为2014年3月1日）所取代,不应当适用于本案。另，《吉林省劳务派遣管理办法》只是规范性文件，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条之规定，该办法也不应当成为定案直接依据。鉴此，原审判决依据该办法第二十一条规定，以上诉人未能到和龙市人社局办理核准手续为由，认定“工伤责任应为和龙税务局”，属于适用法律、法规错误。三、妇联牵手家政与本案的处理结果有利害关系，人民法院应当通知参加诉讼。

和龙市人社局答辩称：第一，妇联牵手家政与和龙税务局不存在劳务派遣协议。第二，原审第三人姜莉也没有和吉林大姐家政签订过所谓的劳动合同，但是与和龙税务局签订劳务派遣协议的却是吉林大姐家政。吉林大姐家政与姜莉并没有任何的劳动合同。所以姜莉、妇联牵手家政、吉林大姐家政与和龙税务局之间根本不存在任何劳动派遣协议的关系。这都是和龙市地税局为了规避法律责任作出的一种行为。这种行为本身应该是无效的。第三，目前为止，《吉林省劳务派遣管理办法》仍然在生效，没有文件明确规定该办法废止。第四，姜莉先回和龙的住处再回延吉的住处是合理范围内，应该属于上下班途中的自然延伸。

原审第三人姜莉陈述称：1.姜莉是2014年3月10日被和龙市地税正式招聘的，一直在和龙市地税工作。所谓的妇联牵手家政服务中心根本就不认识姜莉，也没有联系过姜莉，没有跟姜莉有任何协商，没有任何实质的劳动合同签订和派遣的行为。姜莉始终就是在那个位置，跟大家一样穿着制服，去从事税收工作。2.《劳务派遣暂行规定》（2014年3月1日实施）第三条规定，劳务派遣用工范围和用工比例，用工单位只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上使用派遣劳动者。姜莉是税务局的一个税收专管员，不属于这种岗位，所以说不存在的一个劳务派遣的情况。3.跟姜莉一同乘车发生事故的和龙税务局在编职工李云，就被认定了工伤，不能因为身份不同而进行区别对待。

二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院根据各方当事人在原审中提交的证据及陈述另查明：2016年11月14日，姜莉与妇联牵手家政签订了《家政服务合同》，其中约定家政服务内容为地税大厅，工资总计2600元，合同期限自2016年11月1日起至2017年10月31日止等内容，姜莉本人在合同上签字。2016年12月12日，妇联牵手家政取得了《劳务派遣经营许可证》，有效期限为2016年12月12日至2019年12月11日。和龙市地税与吉林大姐家政于2016年10月28日签订了《劳务派遣协议书》，约定吉林大姐家政向和龙地税提供厨师人员3名，保洁人员1名，大厅服务人员1名，服务期限自2016年11月1日起，至2017年10月31日止，和龙市地税每月支付给吉林大姐上述劳务派遣人员劳务费用，姜莉在劳务派遣人员名单中为大厅服务人员。自该合同签订之后，和龙税务局将上述劳务派遣人员的劳务费以银行转账的方式转给吉林大姐家政，未再直接向姜莉支付工资。吉林大姐家政系个体工商户，经营者是李丽；妇联牵手家政是普通型合伙企业，执行事务合伙人是李丽、李秀娟，在《劳务派遣经营许可证》上记载的妇联牵手家政的法定代表人是李丽。上述两位“李丽”为同一人。2016年12月13日，两个家政服务社共同出具《情况说明书》，说明两个家政服务社实质是一家，法人是同一人。

另查明，2018年7月20日，因体制改革，国家税务总局和龙市税务局成立，承继和龙市国家税务局及和龙市地方税务局的税费征管等职能。《吉林省劳务派遣管理办法》由吉林省人社厅作出并自2012年1月1日起施行；《劳务派遣行政许可实施办法》与《劳务派遣暂行规定》由人社部作出，并分别于2013年7月1日及2014年3月1日颁布实施。

本院认为，根据《工伤认定办法》相关规定，认定工伤的前提是工伤认定申请人与被申请人之间存在劳动关系。故本案中，姜莉与哪个单位建立了劳动关系应是被告和龙市人社局首先需要查清的问题。

《吉林省劳务派遣管理办法》第二十一条规定：“未经人力资源和社会保障行政部门核准，用工单位使用的劳务派遣用工视为其直接用工，应当及时与劳动者补签劳动合同。”该办法为吉林省人社厅2012年施行的规范性文件。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）（2013年7月1日生效）第五十七条第二款规定：“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”该法第九十二条第一款规定：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。”第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”2013年7月1日及2014年3月1日，人社部分别实施了《劳务派遣行政许可实施办法》及《劳务派遣暂行规定》。《劳务派遣暂行规定》第二十条规定：“劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定，按照劳动合同法第九十二条规定执行。”该规定第二十二条规定：“用工单位违反本规定第三条第三款规定的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。”《劳务派遣行政许可实施办法》第六条规定：“经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门依法申请行政许可。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”另根据该办法第三十一条及三十二条之规定，任何单位和个人违反《劳动合同法》有关劳务派遣规定的，应进行相应的行政处罚。本院认为，根据上述法律规定，对违反《劳动合同法》及相关部门规章关于劳务派遣规定的劳务派遣单位及用工单位，应处以相应的行政处罚，即上述《劳动合同法》《劳务派遣行政许可实施办法》《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣的相关规定系管理性规定，并非效力性强制性规定，违反相关规定的并不必然导致劳动派遣行为无效，用工单位也并不必然与被派遣人员成立劳动关系。故根据上述法律规定，不能因和龙税务局与没有取得劳务派遣许可的家政公司签订了劳务派遣合同，就视为其直接与被派遣人员建立了劳动关系。同时，根据《劳动合同法》第十条第一款之规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，向劳动者支付报酬是成立事实劳动关系必要条件。本案中，姜莉于2014年3月开始在和龙税务局工作，由该局直接支付工资。但是，自2016年10月28日和龙市地税与吉林大姐家政签订合同之后，该局便按合同约定将包括姜莉在内的派遣人员的劳动报酬支付给吉林大姐家政，未再直接向姜莉本人支付过工资报酬，姜莉亦在2016年11月14日与其他单位签订了书面劳动合同，故根据上述法律规定，和龙税务局与姜莉并未建立事实劳动关系，该局不应是姜莉的用人单位。《吉林省劳务派遣管理办法》第二十一条“未经人力资源和社会保障行政部门核准，用工单位使用的劳务派遣用工视为其直接用工”之规定无上位法依据，且与上位法相抵触，不应适用，对和龙市人社局提出的该办法没有被废止，仍然有效的主张，法律依据不足，不予支持；和龙市人社局提出和龙税务局与家政公司签订合同系规避法律，合同应该无效的主张，事实及法律依据不足，不予支持。对第三人姜莉提出的其一直作为税收专管员在和龙税务局工作，其岗位并非临时性、辅助性或替代性工作，其与和龙税务局之间存在劳动关系的主张，因与《劳务派遣暂行规定》第二十二条之规定不符，法律依据不足，不予支持。综上，和龙市人社局认为和龙税务局与姜莉之间形成劳动关系，法律及事实依据不足，本院不予支持。

综上，原审认定事实基本清楚、适用法律错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销和龙市人民法院（2018）吉2406行初40号行政判决；

二、撤销和龙市人力资源与社会保障局2018年4月12日作出的《认定工伤决定书》（编号为2018005）；

三、责令和龙市人力资源与社会保障局在本判决生效之日起60日内重新作出决定。

本判决为终审判决。

一、二审案件诉讼费各50元，由被告和龙市人力资源和社会保障局负担。

审判长  李红广

审判员  李彩莲

审判员  李丽英

二〇一九年三月二十六日

书记员  蔡熙玲

附相关法律规定：

1.《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。

2.《中华人民共和国劳动合同法》

第十条第一款:用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

第五十七条第二款：经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”

第九十二条：违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

3.《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

……

4.《劳务派遣行政许可实施办法》

第六条：经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门（以下称许可机关）依法申请行政许可。

未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

第三十一条：任何单位和个人违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由人力资源社会保障行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处5万元以下的罚款。

第三十二条：劳务派遣单位违反《中华人民共和国劳动合同法》有关劳务派遣规定的，由人力资源社会保障行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人5000元以上1万元以下的标准处以罚款，并吊销其《劳务派遣经营许可证》。

5.《劳务派遣暂行规定》

第三条：用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

第二十条：劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。

第二十二条：用工单位违反本规定第三条第三款规定的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。