（2018）浙06行终440号绍兴神舟置业有限公司（原浙江神舟置业有限公司）、国家税务总局绍兴市税务局稽查局税务行政管理(税务)二审行政判决书

绍兴神舟置业有限公司（原浙江神舟置业有限公司）、国家税务总局绍兴市税务局稽查局税务行政管理(税务)二审行政判决书

发布日期：2019-07-15

浙江省绍兴市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）浙06行终440号

上诉人（原审原告）绍兴神舟置业有限公司（原浙江神舟置业有限公司），住所地绍兴市柯桥区杨汛桥镇江桥。

法定代表人洪长根，执行董事。

委托代理人王潭海，浙江金道律师事务所律师。

委托代理人王惠，浙江金道律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家税务总局绍兴市税务局稽查局，住所地绍兴市越城区鲁迅西路**。

法定代表人张虹，局长。

委托代理人张如刚，系该单位工作人员。

委托代理人严洪祥，浙江大公律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家税务总局浙江省税务局，，住所地杭州市拱墅区华浙广场**

法定代表人龙岳辉，局长。

委托代理人徐战成，系该单位工作人员。

被上诉人（原审第三人）柯桥区杨汛桥镇人民政府，，住所地绍兴市柯桥区杨汛桥镇

法定代表人俞丰，镇长。

出庭行政机关负责人李坚，副镇长。

委托代理人鲁建国，浙江纳森律师事务所律师。

上诉人绍兴神舟置业有限公司（以下简称“神舟置业公司”）因税务行政处罚及行政复议一案，不服诸暨市人民法院（2017）浙0681行初327号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日开庭审理了本案，上诉人神舟置业公司的法定代表人洪长根，委托代理人王潭海、王惠，被上诉人国家税务总局绍兴市税务局稽查局（以下简称“绍兴市稽查局”）委托代理人张如刚、严洪祥，被上诉人国家税务总局浙江省税务局（以下简称“省税务局”）委托代理人徐战成，被上诉人（原审第三人）柯桥区杨汛桥镇人民政府（以下简称“杨汛桥镇政府”）副镇长李坚，委托代理人鲁建国到庭参加诉讼，经浙江省高级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。

一审法院审理查明，浙江巨峰建筑建材集团公司、绍兴县江桥第二建筑工程公司（以下简称“江桥二建”）、绍兴鼎峰水泥有限公司（以下简称“鼎峰水泥”）原系绍兴县杨汛桥镇属乡镇集体企业或集体参股企业。2002年9月18日，原绍兴县杨汛桥镇集体资产经营管理公司将三家企业的股权以50万元的价格整体转让给洪长根，并约定有关事项。后杨汛桥镇政府根据企业“退二进三”的要求，上报原绍兴县人民政府，2005年5月，原绍兴县人民政府办公室作出绍县政办抄[2005]50号抄告单，同意杨汛桥镇政府对绍兴县江桥第二建筑工程公司地块实施“退二进三”改造，并按商住用地性质进行净地公开出让。后杨汛桥镇政府组织进行商住地块上的房屋拆迁安置工作，因地块上的房屋大部分系浙江巨峰建筑建材集团公司及绍兴县江桥第二建筑工程公司的房屋，而浙江巨峰建筑建材集团公司、绍兴县江桥第二建筑工程公司因未参加年检分别于2002年10月26日、2004年10月11日被原绍兴县工商局吊销营业执照，故杨汛桥镇政府委托绍兴鼎峰水泥有限公司（以下简称“鼎峰水泥”）进行拆迁。期间，杨汛桥镇政府与绍兴县江桥第二建筑工程公司于2006年2月25日签订了《房屋拆迁补偿协议》，因当时有部分拆迁户未签订补偿合同而搁置，该协议并未实际履行。此后，杨汛桥镇政府协助鼎峰水泥做了拆迁户的大量工作，至2007年9月底，拆迁安置补偿协议全部签订完成。2007年3月12日，原告神舟置业公司成立。2007年9月27日，杨汛桥镇党委财经工作领导小组就鼎峰地块拆迁补偿的有关问题进行商讨，并作出“关于鼎峰地块拆迁补偿问题的会议纪要”。2007年10月28日，杨汛桥镇政府向原绍兴县国土局、原绍兴县招投标中心出具《关于杨汛桥鼎峰住商地块拆迁安置的情况说明》，同年10月31日，原绍兴县国土局作出国有土地使用权挂牌出让公告，对杨汛桥鼎峰住商地块进行公开出让，同年11月14日，原告神舟置业公司通过公开竞拍获得杨汛桥镇鼎峰住商用地。同日，原告与原绍兴县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，合同约定土地条件以现状为准，总成交价为2818万元，另约定受让人在受让宗地时的其他要求，杨汛桥鼎峰住商地块有拆迁安置户28户属产权调换原地安置，土地竞得人必须按杨汛桥镇政府的安置方案实施安置；该地块土地开发竞得人，建成后必须将该小区的六层及以下优先用于原地拆迁安置，——回购给杨汛桥镇政府，由杨汛桥镇政府用于28户拆迁户的原地拆迁安置。12月20日，杨汛桥镇政府与鼎峰水泥签订《鼎峰住商地块拆迁补偿协议》，协议约定鼎峰住商地块由杨汛桥镇政府委托鼎峰水泥组织拆迁，杨汛桥镇政府应支付鼎峰水泥拆迁补偿款2085.7375万元，实际结算时扣除杨汛桥镇畜牧兽医站补偿款53.4915万元以及按挂牌公告设置回购条件鼎峰水泥应支付给杨汛桥镇政府的363.9674万元后，最终杨汛桥镇政府应付给鼎峰水泥的款项合计为1668.2786万元。12月21日，鼎峰水泥收到杨汛桥镇政府上述拆迁补偿款。12月31日，鼎峰水泥将该笔款项以“收回江二建借款”为科目记账。在拆迁过程中，鼎峰水泥共应支付39户居民补偿总额8723612.24元和1户法人洪峰大酒店补偿总额4241854.86元，合计12965467.10元。2011年8月31日，原告神舟置业公司以现金方式支付两名拆迁户安置款合计312291.40元。同年11月30日，原告以与鼎峰水泥签订协议方式，结转鼎峰水泥拆迁支出合计12653175.70元，前述两笔合计金额为12965467.10元。2015年3月4日，被告绍兴市稽查局下达税务稽查任务通知书，于2015年3月5日至2015年4月15日对原告2007年3月1日至2013年12月31日期间的涉税情况实施了检查，案件经原绍兴市国家税务局重大税务案件审理委员会审理后，被告绍兴市稽查局于2015年10月14日作出绍市国税稽处[2015]79号税务处理决定书及绍市国税稽罚[2015]87号税务行政处罚决定书，决定对原告偷税等违法行为进行处理，并处罚款1290388.14元。原告对绍市国税稽罚[2015]87号税务行政处罚决定书不服，因本案系重大税务案件，原告以原绍兴市国家税务局为被申请人向被告国家税务总局浙江省税务局（以下简称“省国税局”）申请行政复议，被告省国税局于2016年2月25日作出浙国税复决[2016]1号税务行政复议决定书，维持被告绍兴市稽查局作出的绍市国税稽罚[2015]87号税务行政处罚决定。原告对被告市稽查局作出的绍市国税稽处[2015]79号税务处理决定书未提起行政复议或行政诉讼。本案庭审结束前，原告未缴纳涉案税款及罚款。另查明，根据国税地税征管体制改革工作部署，作出案涉绍市国税稽罚[2015]87号税务处罚决定书的原绍兴市国家税务局稽查局已于2018年7月5日与原绍兴市地方税务局稽查局合并，合并后的行政主体为国家税务总局绍兴市税务局稽查局；作出案涉浙国税复决[2016]1号税务行政复议决定书的浙江省国家税务局已于2018年6月15日与原浙江省地方税务局合并，合并后的行政主体为省税务局。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第十四条规定，本法所称税务机关是指各级税务局、税务分局、税务所和按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构。《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条第一款规定，税收征管法第十四条所称按照国务院规定设立并向社会公告的税务机构，是指省以下税务局的稽查局。稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。故绍兴市稽查局具有查处偷税等违法行为的法定职责。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、第二款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告；经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。本案中，省国税局经复议维持了案涉行政处罚决定，故绍兴市稽查局、省国税局是本案的共同被告。

一审法院审理认为，一、关于本案当事人是否对法律主体上存在认识上的混同问题。首先，本案中杨汛桥镇政府对拆迁实施主体并不存在认识上的混同。理由为：1、2005年5月，原绍兴县人民政府办公室作出绍县政办抄[2005]50号抄告单，同意杨汛桥镇政府对原江桥二建地块实施“退二进三”改造之后，杨汛桥镇政府即组织并委托绍兴鼎峰水泥有限公司进行商住地块上的房屋拆迁安置工作，原告提供的2007年12月20日签订的房屋拆迁安置补偿合同第一款第一项也明确规定此项目按程序应由甲方实施拆迁，而且将拆迁补偿费用列入拆迁成本，现39户由乙方（即绍兴鼎峰水泥有限公司）在组织拆迁，因此，拆迁实施主体是绍兴鼎峰水泥有限公司。2、在组织实施拆迁工作时，洪长根名下的企业只有绍兴鼎峰水泥有限公司在正常经营，而浙江巨峰建筑建材集团公司、绍兴县江桥第二建筑工程公司因未参加年检分别于2002年10月26日、2004年10月11日被原绍兴县工商局吊销营业执照，企业均不再经营，而原告神舟置业公司尚未成立（2007年3月成立），因此，受委托进行拆迁安置工作的只能是绍兴鼎峰水泥有限公司，杨汛桥镇政府不会混同。3、从2007年9月27日，杨汛桥镇委员会、镇人民政府及杨汛桥镇党委财经工作领导小组作出的“关于鼎峰地块拆迁补偿问题的会议纪要”、2007年12月21日杨汛桥镇政府银行进账单等证据均证实，受委托进行拆迁的单位是绍兴鼎峰水泥有限公司，而不是原告神舟置业公司，拆迁安置补偿费也是杨汛桥镇政府支付给绍兴鼎峰水泥有限公司后，再由绍兴鼎峰水泥有限公司支付给相关拆迁对象的。至于2006年2月25日，杨汛桥镇政府与绍兴县江桥第二建筑工程公司签订的房屋拆迁补偿协议，因当时拆迁受阻并未实际履行，其内容已被2007年12月20日签订的《鼎峰住商地块拆迁补偿协议》所取代。而原告神舟置业公司是绍兴鼎峰水泥有限公司、洪长根等人为鼎峰地块房产开发而于2007年3月12日新成立的置业公司，对于杨汛桥镇政府来说，对原告神舟置业公司何时成立、由谁成立并不知情，从来也没有与原告神舟置业公司发生过委托拆迁安置工作，也没有签订过任何协议，因此，不存在拆迁实施主体认识错误的情形。其次，本案原告也不会产生主体认识混同。理由为：1、根据《企业股权转让协议》，2002年9月18日，绍兴县杨汛桥镇集体资产经营管理公司将三家企业的股权以50万元的价格整体转让给洪长根，并约定有关事项。但洪长根并未按协议规定于2002年10月31日前对三家企业变更企业营业执照，直至浙江巨峰建筑建材集团公司、绍兴县江桥第二建筑工程公司因未参加年检分别于2002年10月26日、2004年10月11日被原绍兴县工商局吊销营业执照，但对该二家企业的债权、债务并未进行清算，对其他约定事项有否履行也不得而知，因此，从法律层面讲，洪长根并不能成为浙江巨峰建筑建材集团公司、绍兴县江桥第二建筑工程公司、绍兴鼎峰水泥有限公司三家企业的实际控制人，三家企业具有法人的独立人格。而原告神舟置业公司是绍兴鼎峰水泥有限公司、洪长根等人为鼎峰地块房产开发于2007年3月12日新成立的置业公司，其任务就是拿地、规划、开发房地产，根据政府纪要及招拍挂规定，拿地企业并不需要承担拆迁安置任务，即使该地块被其他企业摘牌开发，根据合同的相对性，拆迁安置补偿工作也应由绍兴鼎峰水泥有限公司负责实施。因此对谁是拆迁实施主体，作为原告的法定代表人洪长根应当知道。2、2007年12月21日，杨汛桥镇政府支付给绍兴鼎峰水泥有限公司的16682786元拆迁费用，是经过结算后支付给绍兴鼎峰水泥有限公司的各类拆迁补偿费总和，包括了应付原江桥“退二进三”项目地块上的各类补偿费用12562813元，及应付39户拆迁户的全部补偿费用，此后，杨汛桥镇政府不用再承担任何形式的费用。杨汛桥镇政府与绍兴县江桥第二建筑工程公司于2006年2月25日签订的房屋拆迁补偿协议实际并未履行，该地块上有部分房屋已出售，相关拆迁户的安置工作并没有全部完成，绍兴县江桥第二建筑工程公司无法退出全部土地，后在杨汛桥镇政府的组织下，由绍兴鼎峰水泥有限公司出面与其余拆迁户签订了拆迁协议。因此，该12562813元费用包括了原绍兴县江桥第二建筑工程公司所有的房屋拆迁、土地补偿、及其他各项补偿费，也包括原企业已出售的房屋中以货币安置方式补偿的拆迁费用。该费用实际上是杨汛桥镇政府支付给绍兴鼎峰水泥有限公司用于补偿原绍兴县江桥第二建筑工程公司地块上除房屋置换以外的全部费用。故现有证据不足以证明原告所主张的该12562813元费用是镇政府支付给绍兴县江桥第二建筑工程公司的拆迁补偿费用。3、绍兴鼎峰水泥有限公司在2009年3月20日后法定代表人已变更为洪焕根，股权也作出了重大变更，洪长根已不是股东和实际控制人。作为两个完全独立的企业，原告神舟置业公司于2011年8月31日以现金方式支付本应由绍兴鼎峰水泥有限公司支付的2户拆迁户安置款312291.4元，又于2011年11月30日结转绍兴鼎峰水泥有限公司已付的拆迁补偿款8223792.78显然于法无据。4、原告系依据《中华人民共和国公司法》设立的有限责任公司，属于《中华人民共和国企业所得税法》规定的纳税人，依法应当独立承担纳税义务。原告提出的杨汛桥镇政府与绍兴县江桥第二建筑工程公司、绍兴鼎峰水泥有限公司、神舟置业公司的实际控制人洪长根在鼎峰住商地块拆迁安置补偿、拍卖、开发过程中存在将三家企业的法律主体及权利义务混同的主张与法律规定不符，不能改变有限责任公司依法独立享有民事行为能力和承担民事义务的性质，亦不能改变其应当承担的纳税义务。综上，原告提出的杨汛桥镇政府对拆迁实施主体存在认识上的混同的主张依据不足，原告提交的证据不足以证明神舟置业公司为《鼎峰住商地块拆迁补偿协议》中的实际拆迁安置主体或主体之一。二、关于12965467.10元拆迁安置补偿费应由谁列支的问题。该院认为，12965467.10元拆迁安置补偿费应由鼎峰水泥支付，原告神舟置业公司作为独立企业不能作为成本列支。理由为：1、原告神舟置业公司于2007年3月成立，于同年11月14日通过公开竞拍获得鼎峰住商地块，并与原绍兴县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，根据该合同内容约定，原告神舟置业公司并无拆迁附加义务，只有将部分房屋回购给镇政府用于拆迁安置的义务。其与其他任何参与竞拍的企业一样，只要支付了土地出让金就能获得土地的开发权。至于《国有土地使用权出让合同》第十四条规定的“杨汛桥鼎峰住商地块有拆迁安置户28户属产权调换原地安置，土地竞得人必须按杨汛桥镇政府的安置方案实施安置；该地块土地开发竞得人，建成后必须将该小区的六层及以下优先用于原地拆迁安置，---回购给杨汛桥镇政府，由杨汛桥镇政府用于28户拆迁户的原地拆迁安置”等内容，是对土地开发后镇政府优先回购部分房屋用于原地安置的附加条款，并非原告所主张的其作为土地竞得人需要承担相关的拆迁安置义务。根据杨汛桥镇政府与绍兴鼎峰水泥有限公司的补偿协议，镇政府已经支付其相应拆迁补偿费用，对原地安置的拆迁户也进行了费用结算，因此土地竞得人无需承担安置义务，不管是谁中标，均应由绍兴鼎峰水泥有限公司负责处理。2、根据2005年5月，原绍兴县人民政府办公室作出绍县政办抄[2005]50号抄告单，同意杨汛桥镇政府对原绍兴县江桥第二建筑工程公司地块实施“退二进三”改造，并按商住用地性质进行公开出让。说明按当时的土地出让政策，已规定必须进行净地出让。同时从杨汛桥镇政府委托绍兴鼎峰水泥有限公司实施拆迁安置的事实、绍兴鼎峰水泥有限公司与相关拆迁户签订补偿合同的时间（全部在2007年9月底之前）、杨汛桥镇政府于2007年10月28日向原绍兴县国土局、原绍兴县招投标中心出具的《关于杨汛桥鼎峰住商地块拆迁安置的情况说明》及原绍兴县国土局于10月31日作出国有土地使用权挂牌出让公告等证据，都证明必须做好土地上的拆迁安置工作后才能进行土地的挂牌出让。3、根据杨汛桥镇政府与绍兴鼎峰水泥有限公司于2007年12月20日签订的《鼎峰住商地块拆迁补偿协议》，明确该地块由杨汛桥镇政府委托绍兴鼎峰水泥有限公司组织拆迁，故受托拆迁的主体是绍兴鼎峰水泥有限公司，杨汛桥镇政府亦将相关款项划入绍兴鼎峰水泥有限公司账户，故拆迁补偿的收入、支出及财务处理都应由绍兴鼎峰水泥有限公司进行，拆迁费的支出主体亦是绍兴鼎峰水泥有限公司，与原告神舟置业公司无关。综上，该院认为，原告神舟置业公司将本应由绍兴鼎峰水泥公司列支的拆迁费支出12965467.10元列入本企业土地成本中，无事实和法律依据。《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款规定，纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第六十四条规定，纳税人、扣缴义务人编造虚假计税依据的，由税务机关责令限期改正，并处五万元以下的罚款。本案中，原告通过编造虚假计税依据在土地成本中多列支不应由本企业承担的拆迁费支出，多结转开发产品计税成本及多转主营业务成本，被告据此认定原告2011年度存在偷税的违法行为，2013年存在编造虚假计税依据的违法行为，作出本案税务行政处罚，事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。因本案系重大税务案件，原告以原绍兴市国家税务局为被申请人向被告省国税局申请行政复议。被告省国税局收到原告的复议申请材料后，依法通知被申请人提交行政复议答复书及相关案卷材料，并依据案件事实作出维持的复议决定，复议程序合法。至于被诉行政处罚决定中认定的第三项违法事实，即“2008年度向关联企业提供借款应收利息1246637.97元，至检查日止，利息收入1246637.97元未申报纳税”的问题，税务机关在查明借款企业双方年度盈利及亏损情况，结合双方企业税负情况作出调整，符合《中华人民共和国企业所得税法》第四十一条第一款的规定。根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第一百二十三条的规定，企业与其关联方之间的业务往来，不符合独立交易原则，或者企业实施其他不具有合理商业目的安排的，税务机关有权在该业务发生的纳税年度起10年内，进行纳税调整。被告绍兴市国税稽查局经调查对上述事实予以确认并根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条、第六十三条第一款的规定，认定上述事实为违法事实于法有据。省国税局经复议认定绍兴市国税局对该无息借款进行纳税调整，符合《特别纳税调整实施办法（试行）》第三十条的规定，并无不当。综上，被告绍兴市稽查局作出的绍市国税稽罚[2015]87号行政处罚决定及被告省国税局作出的浙国税复决[2016]1号税务行政复议决定，均事实清楚，程序合法，适用法律依据正确。原告之诉请，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款的规定，判决驳回原告神舟置业公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告神舟置业公司负担。

上诉人神舟置业公司上诉称：1.一审法院合议庭违法调取证据，审判不公。一审对余云海、徐兴华、朱彬有关谈话笔录不符合《行政诉讼法》第三十三条规定的法定证据形式，违反《行政诉讼法》第四十条规定的法定证据收集程序，且谈话存在大量“先入为主偏袒性、诱导性”内容，谈话笔录违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十三条要求证人证言必须写明证人姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况的规定，更是违反《行政诉讼法》第四十条规定。2.一审法院没有查清事实，逻辑推理矛盾，判决结果错误。（1）《鼎峰住商地块拆迁补偿协议》中存在将“江桥二建”、“鼎峰水泥”和“神舟置业公司”混同的情况。（2）《国有土地使用权出让合同》等证据证明上诉人签订合同之后，还需要进行拆迁安置，所以不是“净地”。（3）《鼎峰住商地块拆迁补偿协议》的性质是拆迁补偿协议，不是拆迁委托协议或拆迁施工劳务协议。（4）根据《房屋拆迁补偿协议》、《鼎峰住商地块拆迁补偿协议》、以及第三人的《情况说明》等证据，第三人向鼎峰水泥支付的16246493元实际包括江桥二建应得的拆迁款12562813元等款项，与拆迁安置费完全无关。（5）一审裁判文书存在事实认定与判决结果因果关系上的逻辑错误，以及事实认定前后自相矛盾。首先，一审为何不向鼎峰水泥取证，既然镇政府被追加为第三人，也应当追加鼎峰水泥、江桥二建参加诉讼。对第三人而言，神舟置业公司何时成立，由谁成立并不知情，正是由于这种不知情，才造成《鼎峰住商地块拆迁补偿协议》中将“鼎峰水泥”、“鼎峰公司”与上诉人合同签订主体混同的事实。其次，第三人在其出具的法律文件或者会议纪要中，多次提及鼎峰地块中标人为“鼎峰水泥”甚至是“鼎峰公司”，结合补偿协议的签订，镇政府一直将“鼎峰水泥”与“江桥二建”混同，将“鼎峰水泥”“鼎峰公司”等同于“神舟置业”。再次，回购证明上诉人承担了土地的拆迁安置义务及相关费用。《出让公告》特别注明“杨汛桥鼎峰住商地块有拆迁安置户28户属产权调换原地安置，土地竞得人必须按杨汛桥镇人民政府的安置方案实施安置。这反映在上诉人账上的8137060元的收入成本，可以在上诉人账上列支。3.涉案处罚决定和复议决定认定事实和适用法律错误。（1）神舟置业公司在其账簿中列支12965467.10元补偿费用是因为拆迁安置补偿合同订立主体与实际实施主体不一致的事实而造成。两上诉人主观臆断认为拆迁费支出12965467.10元与上诉人无关而不应列入计税成本。（2）被上诉人绍兴市稽查局以上诉人与鼎峰水泥存在关联关系，且不符合《特别纳税调整实施办法（试行）》规定，认定上诉人应收入1246637.97元利息收入，是适用法律错误。（3）被上诉人无视上诉人行为的主观要件，仅因上诉人列支拆迁补偿费用、未申报关联企业的借款利息，就认定上诉人“编造虚假计税依据”构成偷税行为并作出处罚决定时完全错误。对此，《专家论证法律意见书》中也明确指出，偷税属于贪利行为，而本案上诉人不存在主观故意。请求：撤销一审判决、撤销绍市国税稽罚（2015）87号《税务行政处罚决定书》、浙国税复决字（2016）1号《浙江省国家税务局税务行政复议决定书》，本案诉讼费用由两被上诉人承担。

被上诉人绍兴市稽查局答辩称：一审认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法。上诉人主张杨汛桥镇政府对拆迁实施主体存在认识上的混同的主张依据不足，将12965467.10元列入本企业土地成本中，无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人省国税局答辩称：1.涉案税务行政处罚决定事实清楚，依据充分，程序合法。第一，上诉人在2011年土地成本中列支的拆迁费支出12965467.10元不符合法律规定。上诉人于2007年3月成立，于2007年11月通过公开竞拍活动鼎峰住商地块，同年11月14日，上诉人与绍兴县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》。2007年12月20日，杨汛桥镇政府和鼎峰水泥签订《鼎峰住商地块拆迁补偿协议》，约定镇政府将鼎峰住商地块交由鼎峰水泥组织拆迁。根据上述协议及《杨汛桥镇党委财经工作领导小组会议纪要》、《关于鼎峰地块拆迁补偿问题会议纪要》、《对鼎峰水泥主办会计李萍萍的询问笔录》等材料，组织拆迁的主体是鼎峰水泥。第二、上诉人的行为构成偷税。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条规定，上诉人在土地成本中违规列支的拆迁费支出，构成偷税。2.复议决定认定事实清楚，依据充分，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人杨汛桥镇政府答辩称：事情发生在2007年，镇长已经更换6届，对于事发当时的情形已说不清楚了。本案实际履行的是2007年12月20日第三人与鼎峰水泥签订的《鼎峰住商地块拆迁补偿协议》，该协议上有法定代表人的签名，上诉人不认可该协议缺乏依据。请求法院依法判决。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，结合一、二审各方举证及陈述，本案的争议焦点集中在被上诉人绍兴市稽查局在行政处罚决定中认定上诉人在土地成本中列支12965467.10元违法是否符合法律规定。

首先，关于杨汛桥镇政府与鼎峰水泥于2007年12月20日签订的《鼎峰住商地块拆迁补偿协议》的相关问题。上诉人在二审庭审中承认，“镇政府认为“江桥二建”与鼎峰水泥的法定代表人都是洪长根，因此让鼎峰水泥负责拆迁，鼎峰水泥不是受委托拆迁，只是实施拆迁行为，鼎峰水泥与拆迁户签订拆迁补偿协议并支付拆迁费用，在上诉人还没有成立的情况下由鼎峰水泥实施，且得到镇政府认可。上诉人在2017年3月成立，上诉人与鼎峰水泥之间是承继关系，法定代表人都是洪长根。上诉人是开发商，应当由开发商承担费用，目前法律并未禁止鼎峰水泥所产生拆迁成本不能由神舟置业公司来列支。”由此可以看出，在上述补偿协议签订之前，鼎峰水泥已经事实上实施了部分拆迁工作，并且支付了部分拆迁费用。上诉人主张其成立之后，拆迁职责从鼎峰水泥转移给神舟置业公司的说法，并未在上述协议中有所体现。事实上，在上诉人成立之后，其法定代表人仍然与杨汛桥镇政府以鼎峰水泥名义签订上述协议，恰恰说明上诉人法定代表人本人也认可具体实施拆迁工作的单位是鼎峰水泥，而非上诉人神舟置业公司。神舟置业公司和鼎峰水泥系两个独立存在的法人，上诉人认为两者存在承继关系，更是缺乏法律上的依据。在上诉人与原绍兴县国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》中确实约定土地受让人必须按杨汛桥镇政府的方案，将建成后的六层及以下优先用于28户拆迁户的原地安置，通过回购给杨汛桥镇政府，由杨汛桥镇政府安置该28户拆迁户。但上诉人对该28户的安置行为，与争议的12965467.10元没有关联性。上诉人对该28户存在的安置行为也不能作为12965467.10元在其土地开发成本中列支的理由。

其次，根据本院（2017）浙06行终127号行政裁定书认为：因杨汛桥镇政府为《鼎峰住商地块拆迁补偿协议》中的委托方“甲方”，且同时为拆迁款支付主体及相关情况说明的出具主体，故为查清基本事实，本案有必要追加杨汛桥镇政府作为第三人辅助参加诉讼。本案发回重审后，一审法院虽然追加杨汛桥镇政府作为被告，但杨汛桥镇政府在一审庭审中陈述，相关情况说明系应上诉人法定代表人及律师要求制作，现任领导对当时情况不知情，无法提供更多有效的信息。鉴于上述情况，一审法院为还原客观事实，依职权对当时相关知情人员进行调查询问并收集相关证据，并未违反《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条之规定。余云海、徐兴华、朱彬制作的谈话笔录也印证，《鼎峰住商地块拆迁补偿协议》中乙方系鼎峰水泥，而并非上诉人主张的神舟置业公司或者鼎峰水泥与神舟置业公司的混同体。特别是上诉人主张原审第三人在拆迁安置过程中，将神舟置业公司、鼎峰水泥以及“江桥二建”混同处理的上诉理由也并未得到原审第三人承认。故一审法院最终未支持上诉人关于主体混同的观念，认定上诉人将本应由鼎峰水泥列支的拆迁费支出12965467.10元列入本企业土地成本中，无事实和法律依据，并无不当。

至于“2008年度向关联企业提供借款应收利息1246637.97元，至检查日止，利息收入1246637.97元未申报纳税”的问题，税务机关在查明借款企业双方年度盈利及亏损情况，结合双方企业税负情况作出调整，符合《中华人民共和国企业所得税法》第四十一条第一款的规定。其余理由，鉴于一审已经有详述，本院不予重复论述。

综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律法规正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人绍兴神舟置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

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审判长 蒋 瑛

审判员 范卓娅

审判员 傅芝兰

二〇一九年四月十九日

书记员 何佳凤